Introducción
Antiguamente existía el
intercambio de cosa por cosa o los también llamados “trueques[1]”, que
formaban el intercambio comercial de ésa época, ya que no existía el
intercambio monetario. Posteriormente cuando éste llego, se dio paso a la
figura de la compra-venta, donde el intercambio monetario se estableció dando
valor a las cosas que se podían transmitir. Ese intercambio de cosa por cosa se
desarrolló contractualmente con la figura de la permuta[2], vigente
en la actualidad y que sufre un auge en el sector inmobiliario.
El objeto de éste
trabajo es analizar la figura contractual de cesión de solar por inmueble o por
obra, más comúnmente llamado “contrato de permuta[3]”.Ésta
figura contractual se encuentra regulada en los artículos 1538-1541 del Código
Civil Español ( en adelante CC) también tiene regulación en su aspecto
mercantil en el artículo 346 del Código de Comercio.
El mencionado artículo
1538 del Código Civil define las permutas como “un contrato por el cual cada uno de los
contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra".
Existen varias modalidades de contrato de permuta, en el sector fiscal,
agrícola, mercantil... En el ámbito inmobiliario, hemos de entender que las
permutas son el intercambio cuyo objeto de contrato es un inmueble, construido
o por construir. Ya que empezaron a aflorar muchos contratos de permuta
inmobiliarios se intentó regular mejor ésta figura con la modificación
introducida por el Real Decreto 1867/1998 de 4 de septiembre[4], dónde se modificó el artículo 13 del Reglamento Hipotecario [5].También
existe regulación el ámbito de Cataluña con la Ley 23/2001, de 31 de diciembre,
de cesión de finca o de edificabilidad a
cambio de construcción futura.
Características
del contrato
Se trata de una figura
contractual atípica, por el cual una
parte, tradens (dueño del solar o de
la edificación a demoler) transmite la propiedad del mismo a otra parte, el accipiens (adquiriente del solar y la
persona que se obliga a entregar el bien inmueble)[6]. Un
contrato bilateral que produce obligaciones recíprocas para las dos partes
contratantes, aunque a diferencia de otros contratos, éste no requiere la
entrega material de la cosa para que el contrato quede perfeccionado, es consensuado,
no tiene carácter de inmediatividad al tratarse de cambio de cosa presente por
cosa futura. Nos encontramos con una voluntad contractual[7] que no
encuentra asiento en ningún contrato ya legislado, creando por ello un negocio
jurídico o contrato nuevo. Se trata de un contrato oneroso, como queda expuesto
en la STS 28 febrero 1997[8]:” que aunque la permuta tiene la
característica de ser un contrato oneroso por efecto de la reprocidad, ya que,
mediante la compensación de las ventajas y los inconvenientes, se da una
equivalencia entre las entregas de ambas partes, sin embargo, no requiere
identidad de valor entre dichas prestaciones”. Aunque su base si se
encuentra regulada tanto el en Código Civil como en el nombrado artículo 13 del
Reglamento Hipotecario y en la Ley de cesión de finca de Cataluña para los
contratos realizados en dicha comunidad, las diferentes variantes que se
realizan dan a entender que la autonomía de la voluntad de las partes es un
aspecto muy importante en ésta tipología contractual y que por tanto, merecería
una norma reguladora más unificarla para tratarlo como figura típica[9]. Por
ello, encuentra su perfección con el consentimiento de las partes (según
artículo 1254 CC) libremente prestado y con plena capacidad de las partes, aunque
solo una de ellas recibe la cosa y la otra queda a la espera de la entrega
futura. También deberán aplicarse las reglas básicas de contratación, buena fe
de los contratantes y la capacidad contractual de los mismos, además de carecer
de vicios que hagan que el contrato sea nulo o anulable. El contrato es
consensual, se perfecciona por el mero consentimiento expreso o tácito de las
partes, aunque se puede elevar a escritura para mayores garantías, sobre todo
de cara a edificación futura. Aunque hay autores que lo califican como contrato
de aportación de solar, o como contrato de obra, nos centraremos en la
jurisprudencia de permuta en el sector inmobiliario por parte del Tribunal
Supremo que lo considera como contrato atípico.
A veces se puede llegar
a confundir el contrato de permuta con el de compra-venta, pero si en la
relación contractual interviene una prestación dineraria, entonces estaríamos
ante una compra-venta, aunque puede existir la confusión ya que la definición
del contrato de compra-venta así lo permite[10]. Tampoco
cabe la distinción entre comprador y vendedor en el contrato de cesión de solar.
El titular de un solar
lo entrega a una persona que lo edifica y a cambio en vez de recibir una
prestación dineraria, se recibe uno de los inmuebles o una parte alícuota del
edificio resultante para beneficio de ambas partes[11]. En un
plazo determinado y con unas obligaciones y características que se detallarán
en la escritura de permuta (si se quiere en virtud del principio de libertad de
formas). Éste es el supuesto típico del contrato de cesión de solar, algunas
sentencias del tribunal supremo lo han recogido para sentar jurisprudencia
sobre ello por el aumento del mismo[12]. Así pues,
en cuanto al objeto[13] del
contrato es el inmueble presente o futuro y el solar[14](entendido
como la definición del mismo que se da en el artículo 14 de la Ley sobre el régimen del Suelo y ordenación
urbana, Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio). Se puede entender
que la esencia de éste contrato radica en la transmisión recíproca de la
titularidad de las cosas objeto de cambio, y que por tanto, sirve de título
para las transmisiones de propiedad[15]. Aunque
algunos autores como Merino Hernández, comenta que este contrato y los demás de
naturaleza consensual, son solo productores de obligaciones recíprocas, pero no
producen la transmisión de dominio de las cosas objeto del cambio, ya que para
ello se precisa de un acto llamado tradición, llamado también entrega[16].
Es evidente, que si el
intercambio es de cosas actuales, las consecuencias así como las garantía serán
muy diferentes, ya que no será necesario
buscar soluciones para poder recibir el bien recurriendo a pactos de reserva de
dominio, condición resolutoria o a las reglas de contratación de cosas futuras.
Algunos autores
enmarcan que la obligación nace desde el primer momento, como De la Cámara: “el solar se transmite al constructor desde el momento en que se concierta
la operación, consiste en una permuta de cosa presente por cosa futura. No se
trata de una permuta simple, sino cualificada por la obligación del adquiriente
del terreno de construir.”[17]
Modalidades
Contrato cesión solar
Existen varias modalidades del contrato de cesión de solar
por inmueble, entre ellas destacamos[18]:
La permuta de
solar por pisos;
por el cual una parte permuta un solar a cambio de la entrega de futuras
edificaciones ya sean viviendas, locales comerciales o garajes.
Dentro de esta variedad se pueden dar múltiples particularidades,
la concurrencia de varios aportantes de solares, especialidades en función de
las peculiaridades del solar (único solar con varios edificios, varios solares
física y registralmente independientes, etc).
Transmisión de una
parte del solar a cambio de pisos y locales: dicha transmisión puede llevarse a cabo de dos modos
distintos:
-Transmitiendo el
solar con la reserva de vuelo a favor del dueño. (reserva el derecho de poder
edificar).
-Transmitiendo el
vuelo a favor del constructor y conservando el dueño del solar el volumen
residual que le quedaba.
Construcción del
edificio a cambio de pisos terminados: esta modalidad consiste en la retención del dominio del
solar por el propietario, articulando el contrato como un arrendamiento de
obra, con pago de dicha obra en pisos. Es decir, el constructor hace un
edificio, sin adquirir el solar y a cambio recibe, como contraprestación a la
obra realizada, una serie de pisos, locales o garajes, quedando el resto en
propiedad del dueño del solar.
La característica común de todas éstas modalidades es la
finalidad perseguida, lograr la adquisición de un bien futuro: local, piso,
garaje[19]...
que se ha de construir como contraprestación a la entrega de un bien actual: el
solar.[20]
Especial referencia normativa de Cataluña
En la
Comunidad Autónoma de Cataluña se aplica en el ámbito de los contratos de
cesión de suelo por edificación la Ley 23/2001, de 31 de
diciembre, de cesión de finca o de
edificabilidad a cambio de construcción futura. En ellas se especifica el
objeto que se determina en éstos contratos así como las posibles modalidades.
En su artículo 3
menciona como se debe proceder en el caso de una permuta otorgada antes de la
obtención de la licencia de obra, indicando que el contrato deberá llevar toda
la información referida al inmueble, y que en el caso de que se realice con
dicha licencia, se incorporara la información de la misma en el contrato de
cesión.
También trata la
transmisión total y parcial de una edificación, y deja un último apartado al
incumplimiento del contrato. También se menciona que puede ser oponible a
terceros desde su inscripción al Registro de la Propiedad.
Incumplimiento
Los efectos finales del
contrato de cesión de solar por edificación pueden ser varios:
Puede darse que la cosa
llegue a existir tal y como se pactó, en éste caso el contrato produce todos
sus efectos obligacionales y reales, típicos y definitivos. No plantea
problemas, pues se produce el resultado esperado por las partes. También puede
darse la situación de que la cosa futura no llegue a existir tal y como se
pactó, en éste caso se estaría ante la posibilidad de la resolución del
contrato (art. 1124 y 1504 CC).[21]Las
cosas volverán a su estado primitivo.
Por último[22], puede
que la cosa objeto del contrato llega a existir pero no en los términos que se
pactaron, en ese caso, dependerá de los términos del contrato. Se trataría de
un incumplimiento inexacto. Puede tratarse de una deficiencia en las calidades
de la vivienda construida[23] o que
contenga vicios ocultos (art. 1485 y ss. CC). En el artículo 1540 del CC se nos
indica una opción en el caso de pérdida por evicción de la cosa recibida en
permuta, en éste caso, se puede optar por recuperar lo que se cedió a cambio
(mientras ésta subsista) o reclamar una indemnización por daños producidos.
Para protegerse de
estos posibles finales, tanto el accipiens
como el tradens pueden establecer una
serie de garantías, así como optar por un préstamo con garantía hipotecaria,
instar el contrato en escritura pública, con un contrato de caución, una fianza[24]…
En
el caso de la Ley 23/2001 de Cataluña, especifica que ocurre en caso de incumplimiento del
contrato, indicando en su artículo 6 que la persona cedente puede exigir el
cumplimiento del contrato, o la resolución del mismo, en ambos casos, con la
indemnización de daños y perjuicios correspondiente. También se puede indicar
en el contrato que la no realización de la obra y por tanto el no otorgamiento
del inmueble puede ocasionar la resolución automática. En estos casos, marca el
artículo 8, que la propiedad volverá al cedente y hace suya, la obra realizada,
con la obligación de resarcir por ello a la persona cesionaria.
[1] Trueque: “2. m . Intercambio directo de bienes y servicios, sin mediar la
intervención de dinero.”, Diccionario de la Real Academia
Española, 22ª ed. Versión electrónica. [visitado 24.01.2015] http://lema.rae.es/drae/?val=trueque.
[2] Permuta: 4. f .
Der. Contrato por el que se
entrega una cosa a cambio de recibir otra., vid. nota 1.
[3] Ruda González, A., El contrato de cesión de suelo por obra,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 26.
[4] Sobre el precepto: Arnaiz
Eguren, en VVAA, la reforma de los Reglamentos hipotecarios y del Registro
Mercantil por RD 1867/1998, de 4 de septiembre, cit., pp. 96 y ss.; López Frías, “La permuta de solar por pisos en el
nuevo artículo 13 del Reglamento Hipotecario”, cit., pp. 955 y ss.
[5] Artículo parcialmente derogado por ser contrario a la ley, por la STS (Sala 3ª) 31.1.2001 - RJA
1083
[6] También se pueden llamar cedente
y cesionario (llamados así en la exposición de motivos de la Ley 23/2001, de 31
de diciembre, de cesión de finca o de
edificabilidad a cambio de construcción futura.)
[7] Vid. STC 11 MAYO 1964 (RJ 1964,
2338), “Al ser un contrato de naturaleza
consensual, se perfecciona por el mero concurso de voluntades.”
[8] STS 28 febrero 1997 (RJ 1997,
1320).
[9] STC Tribunal Supremo 30 de junio
1977 y STC 12 febrero 1979, más recientemente STC 19 julio 2002, donde se
resalta su naturaleza de permuta atípica.
[10] Artículo 1445, Real Decreto de
24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.: “Por el contrato
de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa
determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que
lo represente”.
[11] De la Cuesta Sáenz , voz
“Permuta”, en Nueva Enciclopedia Jurídica,
XIX, Madrid, 1989, pp. 609-640: “ Sirve
así la permuta de cauce idóneo para que los propietarios de suelo edificable,
que no tienen capacidad económica para construir, obtengan viviendas y locales
de un constructor que a su vez se ve favorecido por el alivio económico que le
proporciona no tener que desembolsar el importe del solar, al tiempo que ve
reforzada su garantía para acudir al crédito”
[12] STC de 5 julio de 1989 (RJ
1989/5400) reproducida en el anexo nº 5, p. 137.
[13] Objeto que debe ser determinado o
determinable y lícito, como marcan los artículos 1271 y 1273 del Código Civil
Español.
[14] Martín Blanco, J., El tráfico de bienes inmuebles en la Ley del Suelo. Montecorvo,
Madrid, 1968, p. 61, da diversos significados al término “solar”, así, es un aspecto técnico, es todo aquel terreno en el que
es posible técnicamente construir. En una aceptación jurídica, solar es aquel
terreno sobre el que el estado admite que pueda construirse en determinadas
condiciones.
[15] MºEugenia Serrano, C., Cambio de solar por edificación futura,
Pamplona, Aranzadi editorial, 1997, p. 170
[16] Merino Hernández, J.L., El contrato de permuta, Ed. Tecnos,
Madrid, 1978, pp. 41 y ss.
[17] De la Cámara Álvarez, M.,
Estudios de Derecho Civil, Editorial Montecorvo, S.A, Madrid, 1985, pp.359 y
360.
[18] Vid. Varias STC sobre diferentes
modalidades: STS 5 junio 1987, como contrapartida se entregan la totalidad de
los bajos comerciales y la primera planta de las viviendas, STS27 de junio
1992, sobre cesión de derecho a edificar a cambio de media planta edificada,
STS 13 julio de 1995, permuta de una casa en ruinas por la planta baja que
resultare de la edificación en el solar de dicho inmueble.
[19] MºEugenia, Cambio de solar, op. cit., p. 37: “en principio se consideraba esta figura como
medio de trueque o intercambio simplemente de pisos, viviendas o locales de
negocio. Pero hoy en día han alcanzado indudable importancia los trasteros y
primordialmente los garajes”…
[21]
Ver. STS 30 enero 1988 (RJ
1988, 206), se recoge la entrega de un inmueble de extensión inferior en más de
un 15% al prometido, permitiéndose optar por la rescisión del contrato, en cuanto
que la cabida de la finca es inferior en más de la décima parte de la prevista
en el contrato.
[22]
Existen otros finales para
las diferentes modalidades y variantes del contrato de cesión, así como la
venta sobre plano, cabida o extensión o si se aplican las reglas de la
compraventa.
[23] Vid. STC: STS 29 enero 1985 (RJ
1985, 1253) resolución por construcción
diferente a la convenida, y STS 15 julio 1987 (RJ 1987, 5793) resolución por
incumplimiento por vicios ocultos.
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